O que é “caráter vinculante”?

O CARÁTER VINCULANTE DOS ESCLARECIMENTOS AO ATO CONVOCATÓRIO DA LICITAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ

Cesar Augusto Guimarães Pereira

Doutor em Direito (PUC/SP)

Sócio de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini

1. Apresentação

Em julgamento da 1ª Seção ocorrido em 10.10.2007, o Superior Tribunal de Justiça consolidou ainda mais seu entendimento acerca do caráter vinculante das respostas a consultas formuladas por licitantes acerca da interpretação adequada do instrumento convocatório. A decisão foi proferida no âmbito do Mandado de Segurança nº 13.005-DF, da relatoria da Min. Denise Arruda, relacionado com a licitação para o primeiro lote das obras de transposição do rio S. Francisco.

2. Objeto do julgamento

A discussão de mérito subjacente ao tema decidido pelo STJ dizia respeito à forma de consideração da experiência (capacitação técnico-operacional) do licitante que houvesse participado de obra similar anterior como integrante de consórcio. Em dado momento do certame, a Administração respondeu a consulta de um licitante afirmando que, para o fim de aferição da qualificação técnica, os integrantes do consórcio anterior seriam considerados como tendo cada qual executado 100% da obra anterior. No entanto, ao examinar a habilitação dos licitantes, reputou, em aparente contradição com esse esclarecimento, que a experiência anterior seria considerada apenas na proporção da participação do licitante no antigo consórcio.

Embora indiretamente diga também respeito a essa questão substancial, o ponto central da decisão de 10.10.2007 é outro. Reputou-se que o esclarecimento apresentado pela Administração incorporava-se ao ato convocatório de tal forma que impedia decisões posteriores em sentido oposto. Esse aspecto foi reconhecido pela unanimidade dos julgadores da 1ª Seção do STJ.

Houve divergência no âmbito do órgão julgador apenas acerca de aspecto específico, relacionado com a necessidade ou não de o reconhecimento desse caráter vinculante do esclarecimento levar à anulação do certame. Houve expressiva minoria (Min. Herman Benjamin, Min. Teori Albino Zavascki e Min. Castro Meira) que defendeu o cabimento da anulação. Esse posicionamento é explicável sob os ângulos de que (i) a avaliação da experiência de acordo com esse critério pode ser tida como contrária ao que se extrai da Lei nº 8.666/93 e que (ii) se houve efetivamente uma definição nova de um critério relevante de avaliação da qualificação técnica, deveria ter havido nova publicação do ato convocatório, inclusive com a renovação do prazo para propostas.

Tais preocupações são retratadas no voto vencido do Min. Castro Meira, adiante transcrito:

“Sr. Presidente, analisei com cuidado o voto da Sra. Ministra Denise Arruda e pude verificar, por exemplo, que há uma evidente contradição entre as respostas dos itens iniciais e a resposta que foi dada ao item 50 dos pedidos de esclarecimentos encaminhados à Administração Pública. Esse vício evidente não permite que seja mantida a decisão homologatória da licitação, nos termos em que foi proferida.

“No entanto, impende registrar minha preocupação com o desfecho da presente impetração, principalmente pelo volume de obras que estão envolvidas, não só na primeira etapa, que é de grande relevância, mas também porque o critério aqui decidido poderá ter repercussão na totalidade da obra a ser realizada, constituída de mais treze etapas.

“Também me preocupei com a utilização do critério de avaliação da experiência das diversas empresas que, anteriormente, participaram de consórcios, passarão a participar da concorrência com a totalidade dos pontos obtidos pelo consórcio de que participou, ainda que sua participação seja de menor expressão. Tudo isso motivado pela imprecisão de um servidor público no oferecimento de resposta de esclarecimento a um dos requisitos exigidos no Edital.

“O acolhimento desse equívoco para o reconhecimento do direito líquido e certo das impetrantes, levada à última análise, poderá acarretar prejuízos irreparáveis ao Poder Público.

“Sou o último a votar e não me resta muitas considerações a fazer. Os votos dos Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Herman Benjamin, a meu ver, focalizaram muito bem a a gravidade da questão. Assim, peço vênia aos demais Colegas para acompanhá-los, posicionando-me, no sentido de conceder a segurança com o deferimento do pedido sucessivo, da alínea b, pela anulação do procedimento em sua totalidade, a fim de que seja observado o princípio da ampla competitividade em sua plenitude”.